Действующим законодательством России прямо не предусмотрена лицензия на хостинг. Как правило, под лицензией на хостинг понимаются лицензия на оказание телематических услуг связи, иногда дополнительно к ней лицензия на передачу данных (лицензии связи). Провайдер хостинга (shared, VDS, colocation) может легально оказывать услуги хостинга без таких лицензий связи при соблюдении следующих условий:
1. Провайдер хостинга имеет абонентский договор с оператором связи на оказание телематических услуг связи.
Вышестоящий телематический оператор, предоставляя доступ в сеть Интернет может заключить: договор на присоединение и передачу трафика, соответствующий ПП РФ № 161 от 28.03.2005 и абонентский договор, соответствующий ПП РФ № 575 от 10.09.2007. Поскольку договор на присоединение и передачу Интернет-трафика заключается между операторами связи (лицами, имеющими лицензии связи), у провайдера хостига, как не имеющего такую лицензию, должен быть заключен абонентский договор. Данное условие подтверждается позицией Роскомнадзора, опубликованной на официальном сайте . Указанные виды договоров существенно отличаются по предъявляемым к ним требованиям, их следует отличать, при необходимости предложить оператору связи внести правки.
2. Формулировки договора на оказание хостинговых услуг исключают возмезный доступ к информационно-телекоммунникационным сетям (в том числе Интернет).
Наличие абонентского договора с оператором сязи и отсутствие связных лицензий исключают возможность применения в договоре с клиентом хостинг-провайдера формулировок, предоставляющих гарантию на доступ в сеть Интернет или оговаривающие условия такого доступа. Однако, исключить полностью такие формулировки не совсем возможно, поскольку параметры доступа в сеть Интернет, как правило, существенны для клиента провайдера хостинга. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, стороны должны достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. Как видно, разъяснения Роскомнадзора (кстати, не уполномоченного давать разъяснения по применению законодательства), не оговаривают такую ситуацию, если посмотреть разяснения Минкомсвязи РФ , то там и вовсе дано разъяснение относительно вычислительносй можности без указания на то, что ее предоставление осуществляется в сети Интернет.
В качестве судебной практики по лицензированию хостинга можно посмотреть решение Арбитражного суда Иркутской области от 08.02.2016 по делу № А19-2115/2015 (предмет спора – госзакупка). Суд дал оценку решению территориального органа УФАС, где указал, что хостинг не услуга связи, а услуга, технологически свзяанная с услугами связи, однако по материалам дела доступ в сеть Интернет предоставлялся по лицензии на оказание телематических услуг связи, выданной этому же провайдеру хостинга.
Как видно, при оказании услуг хостинга без лицензии на хостинг многое зависит от выверенности формулировок договоров и документов, оформляемых для оказания хостинг-услуг. При желании, ниже Вы можете посмотреть уточненное правовое обоснование возможности оказания услуг без лицензии на хостинг.
Хостинг – устоявшееся понятие и не имеет четкой формулировки в законодательстве РФ. Наиболее близкое по смыслу понятие можно встретить в пункте 18 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", где указано, что провайдера хостинга - лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет".
Несмотря на косвенное указание о том, что хостинг – это услуга, законодательство РФ явно не запрещает сдавать вычислительную мощность, постоянно подключенную к сети Интернет в аренду. Вместе с этим, согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре на хостинг условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.
Виртуальный хостинг, виртуальный выделенный сервер, облачный хостинг рекомендуется предоставлять по договору как услугу, поскольку данные виды технической реализации хостинга не имеют явного вещественного представления. Договор на виртуальные виды хостинга, составленный как аренда, может стать причиной спора в суде, в том числе по вопросу о заключенности такого договора.
Выделенный сервер , исходя из коммерческой модели компании, может предоставляться по договору на хостинг как услуга или как аренда.
Переметом услуги в данном случае может быть предоставление вычислительной мощности на выделенном сервере постоянно подключенном к сети Интернет, что не противоречит пункту 18 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Предметом договора на хостинг в случае аренды выделенного сервера будет являться непосредственно аренда выделенного сервера.
В контексте лицензии на хостинг
Несмотря на то, что техническая реализация предоставленного хостинга может быть одной и той же при аренде и услугах, аренда и услуги имеют различное правовое регулирование. Если кратко, в случае с договором аренды это владение и пользование вещью, при заключении договора возмездного оказания услуг - деятельность или действия (подробнее Услуги - глава 39 ГК РФ, Аренда – глава 34 ГК РФ).
Аренда не может быть обусловлена наличием или отсутствием такой услуги, как постоянное подключение к сети Интернет. По договору аренды Арендатор (Клиент) может владеть и пользоваться сервером без такой услуги. В данном случае постоянное подключение к сети Интернет будет самостоятельная услугой, даже если попытаться максимально возможно смешать ее с арендой в едином договоре (смешанный договор). Согласно Переч ню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи (п.4. Раздела XVI Перечня, утвержден ПП РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 ) прямое указание на п ред о ставление д оступа к сети Интер нет наряду с приемом и передачей телематических электронных сообщений – телематические услуги связи, соответственно , такая услуга подлежит лицензированию, как телематические услуги связи.
Лицензирование подразумевает под собой не только получение лицензии связи, но и выполнение целого ряда организационных мероприятий. Если говорить применительно к договору, то в договор на хостинг должны быть включены существенные и обязательные условия, указанные в правилах оказания телематических услуг связи (Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 N 575), а также обеспечено их соблюдение.
Возникает вопрос о возможности оказания услуги связи безвозмездно руководствуясь положениями ст. 29 ФЗ Федерального Закона от 07.07.2003 «О связи», где указано, что лицензированию подлежит возмездное оказание услуг связи. В случае с договором на хостинг, как договором аренды, позиционирование постоянного подключения выделенного севера к сети Интернет в качестве безвозмездной услуги оспоримо. Согласно п. 1 ст.13 Федерального Закона от 07.07.2003 «О связи» Сеть связи общего пользования предназначена для возмездного оказания услуг электросвязи, в свою очередь, информационно – телекоммуникационная сеть Интернет относится к сетям связи общего пользования, что следует из п. 2 ст.13 Федерального Закона от 07.07.2003 «О связи».
На сайтах провайдеров хостинга можно встретить оферты, в которых предмет услуги в части постоянного подключения к сети Интернет размыт или не оговаривается вовсе. Подмена трактовок может привести к признанию сделки притворной (п. 2. ст. 170 ГК РФ), исключение из договора упоминаний об обязанности подключения арендованного сервера к сети Интернет делает не защищенным Клиента.
Дополнительно
В каждом хостинг-предложени можно найти особенности реализации или предоставления, что является абсолютно нормальным в условиях конкуренции. У растущего провайдера рано или поздно вводятся новые и меняются устоявшиеся сопутствующие услуги. Я и моя команда имеем опыт удаленного сопровождения телекоммуникационных и IT компаний, оказываем содействие в разработке пакета документов для оказания хостинг – услуг, работаем качественно, учитываем перспективы развития и возможные риски. Предлагаю по всем вопросам составления, корректировки, проверки договора на хостинг и иных отраслевых документов обращаться в сайт.
Ваш документ скачивается. Будем благодарны, если вы окажете благотворительную помощь нашему сайту
Подсказка: Для скачивания нажмите кнопку "Готово".
